En operaciones de M&A que implican la entrada de un fondo de capital riesgo en una sociedad, es habitual que el fundador conserve una participación minoritaria y continúe vinculado a la gestión durante un periodo determinado. Dado que la permanencia del fundador suele ser relevante para el inversor, resulta importante regular las consecuencias de su eventual desvinculación. Para ello, los pactos de socios suelen incluir cláusulas Good Leaver y Bad Leaver, que regulan los efectos de dicha salida y las condiciones en las que el inversor podrá adquirir las participaciones del fundador.

Aunque carecen de regulación legal específica, su redacción exige especial atención para evitar conflictos. A continuación, se analizan cinco aspectos clave que conviene tener en cuenta.

1. Definir con precisión los supuestos de Good Leaver y Bad Leaver

Los supuestos de Bad Leaver suelen asociarse a la salida voluntaria antes de finalizar el periodo de permanencia o a incumplimientos graves, como conductas fraudulentas, un despido disciplinario procedente o la vulneración de compromisos de exclusividad o no competencia.

Los de Good Leaver comprenden habitualmente causas no imputables al fundador, como fallecimiento, incapacidad o extinción de su relación laboral o mercantil sin causa justificada.

Es fundamental evitar definiciones ambiguas, especialmente por las consecuencias económicas del Bad Leaver, y coordinar estas previsiones con el contrato laboral o mercantil del fundador.

2. Articular correctamente la opción de compra sobre las participaciones

Para que el inversor pueda adquirir las participaciones del fundador tras su desvinculación, suele pactarse una opción de compra (Call Option). Deben precisarse el plazo y procedimiento de ejercicio de dicha opción, las participaciones afectadas y las condiciones de formalización de la transmisión.

La Call Option también debe coordinarse con las restricciones de transmisión previstas en el pacto de socios y los estatutos, especialmente los compromisos de permanencia en el capital (Lock-Up) y los derechos de adquisición preferente. De lo contrario, pueden surgir conflictos que dificulten la ejecución de la opción.

3. Regular adecuadamente el precio de las participaciones

El precio es uno de los puntos más sensibles de la negociación. En los supuestos de Good Leaver suele corresponder al valor de mercado, mientras que en los de Bad Leaver puede establecerse un importe inferior, incluso vinculado al valor nominal, para incentivar el cumplimiento de las obligaciones del fundador.

Por un lado, respecto del Good Leaver, conviene determinar cómo se calculará ese valor de mercado, mediante una fórmula previamente acordada o la intervención de un experto independiente. Por otro lado, respecto del Bad Leaver, es conveniente ponderar la proporcionalidad de la reducción del precio respecto de la gravedad del incumplimiento.

4. Prever las consecuencias de una aplicación incorrecta del Bad Leaver

En operaciones de capital riesgo, el inversor suele disponer de mayor fuerza negociadora. Por ello, las cláusulas pueden permitirle ejercitar la Call Option al producirse el hecho desencadenante, sin esperar a una resolución judicial. El problema surge si posteriormente se determina que el fundador no debía ser considerado Bad Leaver.

Por ejemplo, si el pacto contempla el despido disciplinario procedente como causa de Bad Leaver y permite ejercitar la opción de compra desde la comunicación del despido, el inversor podría adquirir las participaciones antes de que una sentencia firme declare su improcedencia. Para afrontar esta situación, puede pactarse una compensación a favor del fundador equivalente a la diferencia entre el precio efectivamente percibido y el que habría obtenido como Good Leaver. Así se facilita la ejecución de la salida sin desproteger económicamente al fundador ante una calificación incorrecta.

5. Prever mecanismos que faciliten la ejecución de la transmisión

No basta con regular los supuestos de salida y el precio: también conviene prever mecanismos que faciliten la formalización de la transmisión. Una posibilidad es que el fundador otorgue un poder irrevocable a favor del inversor para ejecutar la compraventa cuando concurran las condiciones pactadas. Su irrevocabilidad, sin embargo, debe estar jurídicamente justificada y respetar los límites legales, delimitando con precisión las facultades conferidas y los supuestos en que podrán ejercitarse.

Conclusiones

Las cláusulas Good Leaver y Bad Leaver desempeñan un papel relevante en operaciones de inversión de capital riesgo en las que la permanencia del fundador resulta importante para la continuidad del negocio.

Su adecuada negociación y redacción exige conocer en profundidad estos mecanismos y sus implicaciones jurídicas, así como encontrar un equilibrio razonable entre el interés del inversor en garantizar la estabilidad del proyecto y la protección de los derechos del socio fundador.

En definitiva, no se trata únicamente de incentivar la permanencia del fundador, sino también de establecer mecanismos que permitan gestionar su eventual salida con seguridad jurídica y minimizar el riesgo de futuras controversias.